Коли можна не застосовувати спрощеної закупівлі за Постановою № 169

Рішення, у який спосіб закупити

Передусім замовник має визначити, чи варто для його закупівлі взагалі застосовувати Постанову № 169. В окремих випадках закупівля за Законом № 922 доречніша.

Замовник обирає для своєї закупівлі Постанову № 169, якщо проводить її в умовах воєнного стану та її потреба викликана саме ним або ж умови закупівлі мають особливості, спричинені воєнним станом. Якщо ж за таких обставин є підстава, щоб не проводити спрощеної закупівлі, замовник може укласти прямий договір. Утім наявність такої підстави доведеться обґрунтувати.

Хто саме готує обґрунтування, положення Постанови № 169 не визначають. Вони лише вказують, що відповідальною за організацію та проведення закупівель за Постановою, може бути уповноважена особа або інша особа, яку визначив замовник. Тож замовник самостійно визначає особу, яка організовує та проводить у нього такі закупівлі. Нею може бути:

• уповноважена особа, яка є відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі за Законом № 922;
• інший працівник замовника.

Доцільно, аби саме ця особа й забезпечила пакет документів та рішення, що обґрунтовуватиме укладення договору без спрощеної закупівлі.

Коли який виняток можна застосувати та як обґрунтувати таку закупівлю, розгляньмо окремо для кожної підстави.

Підстава 1: інформація з обмеженим доступом

За Постановою № 169 замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо:

Цю підставу можна розділити за двома умовами:

• йдеться про інформацію з обмеженим доступом;
• йдеться про інформацію, розголошення якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці і порядку.

Проаналізуймо кожну з цих умов.

Інформація з обмеженим доступом

Інформації з обмеженим доступом присвячена стаття 21 Закону № 2657³. Такою інформацією є:

• конфіденційна інформація;
• таємна інформація;
• службова інформація.

Щоб обмежити доступ до інформації, слід дотримати сукупно такі вимоги:

1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку задля запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення, для захисту репутації або прав інших людей, щоб запобігти розголошенню інформації, отриманої конфіденційно, або підтримати авторитет і неупередженість правосуддя;

2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам;

3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Конфіденційна інформація. Такою є інформація:

• доступ до якої обмежила фізична або юридична особа, крім суб’єктів владних повноважень;

• яку можна поширювати у визначеному цими особами порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов (ст. 7 Закону № 2939⁴) .

Інформацію, яку не можна зарахувати до конфіденційної, містять частини 1 і 2 статті 13 Закону № 2939.

Розпорядники інформації, які володіють конфіденційною інформацією, можуть поширювати її лише за згодою осіб, які обмежили доступ до інформації. А якщо такої згоди не мають — лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Таємна інформація. Такою є інформація, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Доступ до такої інформації обмежують за сукупності вимог до цього, про які ми вже згадували.

Таємною визнають інформацію, що містить державну, професійну, банківську, розвідувальну таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю (ст. 8 Закону № 2939 ).

Порядок доступу до таємної інформації регулюють Закон № 2939 та спеціальні закони.

Службова інформація. До службової може належати інформація:

• яку містять документи суб’єктів владних повноважень, що становлять внутрішньовідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов’язані з розробленням напряму діяльності установи або контрольними, наглядовими функціями органів держвлади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень;
• що зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яка не належить до державної таємниці.

Документам з інформацією, що становить службову інформацію, присвоюють гриф «для службового користування». Доступ до таких документів надають відповідно до частини 2 статті 6 Закону № 2939.

Урахуйте: перелік відомостей, що становлять службову інформацію, який складають органи держвлади, органи місцевого самоврядування, інші суб’єкти владних повноважень, у т. ч. на виконання делегованих повноважень, не можна обмежувати в доступі. Відомості, що не належать до інформації з обмеженим доступом, визначає частина 4 статті 21 Закону № 2657.

Інформація, розголошення якої загрожує нацбезпеці

Інформацію, розголошення якої під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці і порядку, законодавство чітко не визначає.

Замовники щодо загроз можуть орієнтуватися на Наказ № 73⁵. Додаток 2 до цього наказу містить перелік інформації, розголошення якої може призвести до обізнаності противника про дії ЗСУ, інших складових сил оборони, негативно вплинути на хід виконання завдань за призначенням під час дії правового режиму воєнного стану.

Окрім цього, зорієнтують визначення понять «загроза національній безпеці України» та «громадська безпека і порядок», наведені у статті 1 Закону № 2469⁶.

Підстава 2: бойові дії

Прямий договір про закупівлю можна укладати, якщо:

Актуальний перелік громад у районах бойових дій, на ТОТ та тих, що в оточенні, затверджує Мінреінтеграції. Такі території поділяють на:

• території, що є тимчасово окупованими;
• території, що перебувають в оточенні (блокуванні);
• території, на яких тривають активні бойові дії.

Одним із останніх наказів Мінреінтеграції є Наказ № 159⁷. Він затверджує Перелік територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні, блокуванні станом на 14.07.2022.

Підстава 3: не можна використати ЕСЗ

Замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо:

Коли нормотворець говорить про технічну можливість використовувати ЕСЗ, має на увазі змогу замовника скористатися необхідною технікою та інтернетом, щоб провести закупівлю.

Технічної можливості працювати в ЕСЗ може не бути через різні обставини. Скажімо, через відсутність електроенергії, техніки чи інтернету. У такому разі орієнтуйтеся передусім на необхідність документально підтвердити таку ситуацію.

Як приклад, можемо привести постанову Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 26.09.2019 у справі № 176/2174/19. Суд закрив провадження у справі про притягнення до адмінвідповідальності закупівельниці за частиною 1 статті 247 КпАП через відсутність в її діях складу адмінправопорушення. Обвинувачена змогла довести, що не оприлюднила інформацію про закупівлю через те, що тимчасово не мала доступу до мережі інтернет з огляду на технічні причини — профілактичні роботи, ремонтні роботи електромережі, ремонтні роботи в ТП.

Підстава 4: нагальна потреба

Замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо:

Зазвичай для спрощеної закупівлі потрібно 8 днів, а щоб закупити через електронний каталог — 4 дні. Тому, якщо виникла нагальна потреба щось закупити, маєте відштовхуватися від неможливості дотримати саме ці строки.

В іншому випадку — доречніше оголосити спрощену закупівлю. А якщо вона не відбудеться, скористатися іншою підставою укласти прямий договір — коли відмінена спрощена закупівля через відсутність учасників.

Підстава 5: закупити можна лише у певного суб’єкта господарювання

Замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо:

Цю підставу можна використати у кількох різних випадках, кожен з яких потрібно підтверджувати окремими документами. Тож говоримо про них окремо.

1-й випадок

Як не дивно, навіть в умовах правового режиму воєнного стану замовники можуть закуповувати витвори мистецтва або художнього виконання. Наприклад, можливі закупівлі витворів сучасних митців з воєнної тематики.

Тож якщо знадобилася закупівля витвору мистецтва або художнього виконання, враховуйте авторське право митця, документальне засвідчення якого стане обґрунтуванням цієї підстави не проводити спрощеної закупівлі.

Головні поняття, умови реєстрації та передачі авторського права визначає Закон № 3792⁸. Державну реєстрацію авторського права та його передачі урегульовує Порядок № 1756⁹.

Суб’єктами авторського права є:

• автори творів, зазначених у частині 1 статті 8 Закону № 3792;
• їхні спадкоємці;
• особи, яким автори чи їхні спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору.

Виключне право — майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право та/або суміжні права, на використання цих об’єктів авторського права та/або суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, що встановлює Закон № 3792.

Будь-яка особа може використовувати твір лише на основі авторського договору. Виняток можливий у випадках, передбачених у статтях 21—25 Закону № 3792, коли йдеться про вільне використання, відтворення, копіювання.

Передати право на використання твору іншим особам можна за:

• авторським договором про передачу виключного права на використання твору;
• авторським договором про передачу невиключного права на використання твору.

Ураховуйте суттєві відмінності, які мають ці види договорів (див. табл.).

За яким договором	Як передають авторське право
За авторським договором про передачу виключного права на використання твору	Автор чи інша особа, яка має виключне авторське право:передає право використовувати твір певним способом і у встановлених межах тільки одній особі, якій ці права передаються;надає цій особі право дозволяти або забороняти використовувати так само твір іншим особам;має й надалі право використовувати цей твір лише в частині прав, що не передаються
За авторським договором про передачу невиключного права на використання твору*	Автор чи інша особа, яка має авторське право:передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах;має й надалі право використовувати твір та передавати невиключне право на використання твору іншим особам
* Права на використання твору, які передають за авторським договором, є невиключними, якщо договір не передбачає передання виключних прав на використання твору

Отже, документом, що підтверджує наявність підстави не проводити спрощеної закупівлі у разі закупівлі творів мистецтва, є:

• свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір;
• рішення про реєстрацію договору, що стосується права автора — про передачу (відчуження) майнових прав на твір, про передачу виключного права на використання твору або про передачу невиключного права на використання твору.

Свідоцтво про реєстрацію авторського права на твір та рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на твір, видає Мінекономіки. Це міністерство також веде:

• Державний реєстр свідоцтв про реєстрацію авторського права на твір. Він містить офіційні відомості про реєстрацію авторського права на твір та факт, дату оприлюднення твору (за наявності);
• Державний реєстр договорів, які стосуються права автора на твір. Він містить офіційні відомості про реєстрацію договорів, які стосуються права автора на твір.

Відомості з цих реєстрів постійно зберігають на електронному і паперовому носіях.

Вимагайте наразі документальне підтвердження інформації про авторське право на твір від учасника.

Зважте: щоб авторське право виникло і була змога його реалізувати, реєстрацію твору чи будь-яке інше спеціальне його оформлення не вимагають. Авторське право на твір виникає внаслідок факту його створення, а отже, автор не зобов’язаний отримувати свідоцтво про авторське право на твір. Однак якщо такого свідоцтва у автора немає, це унеможливлює закупівлю для замовника — адже він не зможе документально підтвердити наявність цієї підстави.

2-й випадок

Архітектурний конкурс — це форма творчого змагання, мета якої виявити кращі проєктні пропозиції, розроблені за критеріями, що їх встановлює замовник конкурсу.

За результатами конкурсу журі оформляє протокол про підсумки конкурсу, що містить оцінку конкурсних проектів, рекомендації до їх використання, обґрунтування прийнятого рішення або причин відхилення конкурсних проектів від розгляду, інші міркування журі. Протокол підписують голова та секретар журі (п. 50 Порядку № 2137¹⁰) .

Отже, документами, що можуть підтверджувати наявність цієї підстави не застосовувати спрощеної закупівлі, є:

• протокол проведення конкурсу;
• протокол голосування і визначення переможця конкурсу.

Порядок для мистецьких конкурсів встановлює Положення № 1744¹¹. Мистецький конкурс проводить конкурсна комісію Мінкультури. Протокол комісії, в якому визначені переможці конкурсу, оформлює своїм наказом Мінкультури. Такий протокол є документальним підтвердженням для замовника про наявність підстави не застосовувати конкурентний вид закупівлі, а укласти договір з переможцем мистецького конкурсу (п. 8 Положення № 1744 ).

3-й випадок

Найпростіше підтвердити відсутність конкуренції з технічних причин тоді, коли учасник має монопольне становище.

Природна монополія — стан товарного ринку, за якого задовольняти попит на ринку ефективніше, коли:

• відсутня конкуренція внаслідок технологічних особливостей виробництва — у зв’язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару з огляду на збільшення обсягів виробництва;
• товари, послуги, які виробляють суб’єкти природних монополій, не можна замінити у споживанні іншими товарами, послугами, тому попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на такі товари, послуги, ніж попит на інші товари, послуги.

Діяльність суб’єктів природних монополій в окремих сферах держава регулює, а відповідно, є їхні переліки. Так, зведений перелік суб’єктів природних монополій:

• у сфері житлово-комунального господарства — веде АМКУ на підставі реєстрів суб’єктів природних монополій у цій сфері, що формує НКРЕКП;

• в інших сферах, в яких діють суб’єкти природних монополій, — ведуть нацкомісії регулювання природних монополій у відповідній сфері або органи виконавчої влади, що здійснюють функції такого регулювання до створення цих комісій (ч. 2 ст. 5 Закону № 1682¹²) .

АМКУ веде зведений перелік суб’єктів природних монополій за Порядком № 874¹³. До Зведеного переліку включають суб’єктів господарювання — юросіб, які виробляють/реалізують товари на ринках, що перебувають у стані природної монополії та яких включили до реєстрів суб’єктів природних монополій у відповідних сферах органи, що провадять державне регулювання у сфері природних монополій.

Суб’єктів природних монополій до зведеного переліку АМКУ вносить на підставі реєстрів, отриманих від Мінінфраструктури та НКРЕКП (п. 2, 4 Порядку № 874).

Скористайтеся таким переліком як підтвердженням, щоб не застосовувати спрощеної закупівлі.

Якщо ж учасник — не монополіст, але на ринку немає альтернативи закупівлі у нього, таку підставу можете підтвердити іншими документами залежно від предмета, що закуповуєте. Головне — мати документальне підтвердження відсутності альтернативи закупівлі у іншого учасника.

4-й випадок

Право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та/або майнові права інтелектуальної власності.

Суб’єкти права інтелектуальної власності:

• творець об’єкта права інтелектуальної власності — автор, виконавець, винахідник тощо;

• інші особи, яким належать особисті немайнові та/або майнові права інтелектуальної власності відповідно до ЦК, іншого закону чи договору (ч. 1 ст. 421 ЦК) .

Об’єкти права інтелектуальної власності перелічені у частині 1 статті 420 ЦК. Цей перелік не вичерпний.

Право інтелектуальної власності суб’єкт підтверджує, зокрема, документами щодо авторського права, патентом, дипломом.

Замовник може скористатися реєстрами Єдиного державного веб-порталу відкритих даних або отримати підтвердний документ від учасника.

Коли застосовуєте цю підставу:

• перевіряйте наявність документа, що підтверджує право інтелектуальної власності;
• обґрунтовуйте потребу в закупівлі саме цього предмета закупівель.

Коли формуєте підтвердження наявності права інтелектуальної власності у суб’єкта господарювання, зважайте на особливості законодавчого регулювання. Зокрема, що:

• право на наукове відкриття засвідчують дипломом. Його охороняють у порядку, встановленому законом;
• винаходом вважають як продукт (пристрій, речовина тощо), так і процес у будь-якій сфері технології. Право на винахід посвідчують патентом;
• об’єкти промислового зразка — форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, що визначають зовнішній вигляд промислового виробу. Право на промисловий зразок посвідчують патентом;
• право на корисну модель посвідчують патентом.

Право інтелектуальної власності, що належить кільком особам спільно, можна реалізувати за договором між цими особами, що може визначати представника для укладення договору на продаж права користування інтелектуальною власністю. Якщо такого договору немає, таке право інтелектуальної власності реалізують спільно особи, яким воно належить. Саме у цьому випадку варто бути уважним.

Ураховуйте, що договір про закупівлю не може бути тристороннім. Проте договір, укладений за вимогами Постанови № 169, не вважають договором про закупівлю у розумінні Закону № 922. Тож замовник може укласти договір з кількома особами, яким належить право інтелектуальної власності. Однак проблема у такому разі виникне під час публікації звіту про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ. Адже, коли замовник оприлюднюватиме інформацію, зможе вказати тільки дві сторони договору.

Майнові права інтелектуальної власності можна передавати як у повному обсязі, так і частково. Зважайте на це, коли закуповуєте розробки, що передбачають право інтелектуальної власності.

Майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений за замовленням, належать творцеві цього об’єкта та замовнику спільно, якщо інше не встановлює договір. Також договір може містити умову про перехід майнових прав інтелектуальної власності.

Умови договору про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності, що обмежують право творця цього об’єкта на створення інших об’єктів, є нікчемними (ч. 4 ст. 1112 ЦК).

За договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності одна сторона — особа, що має виключні майнові права, передає другій стороні частково або у повному складі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах. Усі майнові права на використання твору, які передають за договором, потрібно у ньому визначити. Майнові права, про які в договорі не зазначили, що їх передали, вважають такими, що не передані, і зберігаються за особою, що має виключні майнові права.

Право інтелектуальної власності виникає/набувається з підстав, що встановлюють ЦК, інші закони та договори.

5-й випадок

Зважте, що постачальник «останньої надії» (ПОН) наразі визначений для закупівлі газу та електроенергії, постачальник універсальної послуги (ПУП) — тільки для електроенергії.

Закупівля електроенергії. Поняття ПОН та ПУП дає частина 1 статті 1 Закону № 2019¹⁴.

ПОН — електропостачальник, який за обставин, встановлених Законом № 2019, не має права відмовити споживачу в укладенні договору постачання електроенергії на обмежений період часу.

ПУП — визначений відповідно до Закону № 2019 електропостачальник, який виконує зобов’язання щодо надання універсальної послуги.

Універсальна послуга — постачання електроенергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електроенергією встановленої якості на умовах, визначених відповідно до Закону № 2019, на всій території України.

Особливості постачання електричної енергії ПУП і ПОН визначають Правила № 312¹⁵.

ПОН надає послуги з постачання електроенергії споживачам у разі:

1) банкрутства, ліквідації попереднього електропостачальника;

2) завершення строку дії ліцензії, зупинення або анулювання ліцензії з постачання електричної енергії споживачам попереднього електропостачальника;

3) невиконання або неналежного виконання електропостачальником правил ринку, правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, що унеможливило постачання електричної енергії споживачам;

4) необрання споживачем електропостачальника, зокрема після розірвання договору з попереднім електропостачальником;

5) в інших випадках, передбачених Правилами № 312 (ч. 1 ст. 64 Закону № 2019) .

ПОН постачає електроенергію у порядку, що визначають Правила № 312, та на умовах Типового договору постачання електричної енергії ПОН (додаток 7 до Правил № 312), що є публічним договором приєднання. ПОН оприлюднює такий договір на своєму офіційному вебсайті.

Закон № 2019 передбачає, що ПОН постачає електроенергію споживачу протягом строку, що не може перевищувати 90 днів. Коли цей строк завершився, ПОН припиняє електропостачання.

Окрім цих загальних положень, ураховуйте дію норм, запроваджених в умовах воєнного стану. Зокрема, Положення № 148¹⁶.

Так, ПОН у період дії воєнного стану та протягом 30 днів після його припинення або скасування, крім випадку зміни постачальника за ініціативою споживча, постачає електроенергію тим споживачам, у яких відсутній електропостачальник, у т. ч. тим, кому станом на 04.03.2022 електроенергію постачав ПОН (п. 7 Положення № 148) .

Споживачам гарантується постачання електроенергії на умовах універсальної послуги, якщо постачання електроенергії припинив попередній постачальник, якому:

• присвоїли статус «Дефолтний»;
• зупинили дію ліцензії з постачання електроенергії споживачу.

ПУП зобов’язаний постачати електроенергію споживачу, незалежно від величини договірної потужності його електроустановок, з дня, наступного за днем, коли попередній постачальник припинив постачання.

ПУП постачає електроенергію таким споживачам за ціною універсальної послуги для малих непобутових споживачів. Спожиті ними обсяги електроенергії включають в обсяг електроенергії, спожитої споживачами універсальної послуги — малими непобутовими споживачами.

Споживач та ПУП зобов’язані оформити договірні відносини протягом 10 робочих днів з дня зміни записів в реєстрах точок комерційного обліку або шляхом приєднання до публічного договору, який затверджує НКРЕКП.

Закупівля природного газу. Визначення ПОН регулює Закон № 329¹⁷.

ПОН — постачальник, якого визначає КМУ і який не має права відмовити в укладенні договору постачання природного газу на обмежений період часу (п. 26 ч. 1 ст.1 Закону № 329).

ПОН постачає природний газ споживачу, якщо його постачальника:

• ліквідували;
• визнали банкрутом;
• анулювали ліцензію на провадження діяльності з постачання природного газу анульована або її дію зупинили;
• в інших випадках, які передбачають правила для ПОН.

У цих випадках ПОН постачає природний газ:

• у порядку, що визначають правила для ПОН;
• на умовах Типового договору¹⁸.

Договір постачання між ПОН і споживачем вважають укладеним з моменту початку фактичного постачання природного газу такому споживачу. Такий договір є публічним.

ПОН постачає природний газ впродовж строку, який не може перевищувати 60 діб та триває до кінця календарного місяця, що настає за місяцем початку фактичного постачання природного газу споживачу.

Ураховуйте також Постанову № 613¹⁹, що визначає особливості зміни постачальника природного газу споживачем, що не є побутовим, в умовах воєнного стану.

Підстава 6: відміна спрощеної закупівлі

Замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо:

Замовник може скористатися цією підставою, щоб укласти прямий договір, якщо він оголосив спрощену закупівлю за Постановою № 169 і жоден учасник не подав своєї пропозиції.

На відміну від аналогічної підстави у Законі № 922, у цьому випадку не потрібно дотримувати умови, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, вимоги до учасника замовник визначає такими самими, як і ті, що містило оголошення про спрощену закупівлю.

Тобто, коли укладаєте договір на цій підставі, можете змінити не тільки кількісні, а й технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Можете, приміром, спростити й вимоги до учасника. Утім не зловживайте цим.

Підстава 7: додаткова закупівля товару

Замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо:

Умови цієї підстави не узгоджуються з позицією Мінекономіки, за якою строк дії договору та виконання зобов’язання за ним мають бути в межах воєнного стану. Адже умова про те, що обсяг товару у того самого постачальника замовник може закуповувати протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, виходить поза межі встановленого терміну воєнного стану. Звідси випливає два висновки: або замовники повинні орієнтуватися на цю умову, коли встановлюють умови пролонгації у договорі, або все ж таки строк дії договору, укладеного за Постановою № 169, може виходити за межі встановленого строку воєнного стану.

Утім, тут не варто ризикувати. Адже йдеться про закупівлю товару, обсяги якого легко порахувати в межах воєнного стану.

Коли обґрунтовуватимете закупівлю на цій підставі, орієнтуйтеся на умову, що у разі зміни постачальника вимушені були б придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією та технічним обслуговуванням.

Законодавство не визначає конкретного документа, що може підтверджувати таку умову. Тож на практиці таке обґрунтування можете побудувати на експертних висновках.

Позаяк в умовах йдеться про можливість закуповувати додатковий обсяг товару, товар має бути таким самим, що й у попередньому договорі. Не можна змінити й постачальника.

Постанова № 169 не визначає, про який саме договір йдеться. Адже договір про закупівлю за Законом № 922 — господарський договір, який замовник та учасник укладають за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Договір за Постановою № 169 не вважають таким. Тому з огляду на дію воєнного стану орієнтуйтеся на договори, укладені саме в цей період.

Підстава 8: додаткова закупівля робіт чи послуг

Замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо:

Коли замовник застосовуватиме та обґрунтовуватиме цю підставу, може зіштовхнутися з такими самими проблемами, як і під час закупівлі додаткового обсягу товару. Відмінність у тому, що у цій нормі декілька разів згадується проведення тендеру/спрощеної закупівлі.

Постанова № 169 передбачає спрощену закупівлю, натомість про тендер у ній взагалі не йдеться. Якщо звернутися до Закону № 922, бачимо, що тендер — конкурентна процедура закупівлі, а саме проведення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Тож, по суті, така підстава поширила можливість укладати прямі договори на додаткову потребу до договорів, укладених за Законом № 922. Утім, не радимо зловживати нею — вона суперечить меті Постанови № 169.

Законодавство не містить визначення поняття «аналогічні роботи чи послуги». Проте така умова дає змогу закуповувати роботи і послуги, які дещо різняться з попередньо закупленими.

А ось виконавця змінювати не можна. Обирайте лише того учасника, з яким раніше укладали договір про закупівлю за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Підтвердити наявність цієї підстави зможете за допомогою документа, що засвідчить виникнення додаткових робіт чи послуг. Наприклад, для робіт це можуть бути зміни до проєктної документації, а для послуг — експертний висновок.

Підстава 9: закупівля послуг адвоката

Замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо:

Адвокатська діяльність — незалежна професійна діяльність адвоката щодо захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Регулює її Закон № 5076²⁰.

Щоб займатися адвокатською діяльністю, адвокат має відповідати встановленим до нього вимогам. Це:

• фізособа:
• наявність повної вищої юридичної освіти;
• володіння державною мовою відповідно до рівня, визначеного за Законом № 2704²¹;

• стаж роботи в галузі права не менше двох років;
• складений кваліфікаційний іспит;
• пройдене стажування, окрім випадків, що встановлює Закон № 5076;
• складена присяга адвоката України;
• наявність свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (ч. 1 ст. 6 Закону № 5076).

Тож лише з такою особою замовник може укласти прямий договір, якщо потребуватиме послуг адвоката.

Підстава 10: закупівля юридичних послуг

Замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо:

Важлива умова, щоб застосувати цю підставу, — юридичні послуги надають під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб’єкта та України. Зважте, що такі послуги можуть мати на меті захист прав та інтересів України, у тому числі захист національної безпеки і оборони. Оскільки в умові зазначено «у тому числі», можемо стверджувати, що обмеження немає.

Підстава 11: закупівля для об’єктів критичної інфраструктури 

Замовник може укласти прямий договір про закупівлю, якщо:

Об’єкти критичної інфраструктури — об’єкти інфраструктури, системи, їх частини та їх сукупність, які є важливими для економіки, національної безпеки та оборони, порушення функціонування яких може завдати шкоди життєво важливим національним інтересам (п. 13 ч. 1 Закону № 1882²²) .

Об’єкти зараховують до критичної інфраструктури у порядку, що встановлює КМУ. Порядок віднесення об’єктів до об’єктів критичної інфраструктури, перелік секторів (підсекторів), основних послуг критичної інфраструктури держави та методику категоризації об’єктів критичної інфраструктури КМУ затвердив Постановою № 1109²³.

Проте на вимогу Закону № 1882, щоб узгодити дії суб’єктів національної системи захисту критичної інфраструктури, формують Реєстр об’єктів критичної інфраструктури (далі — Реєстр).

Дані щодо об’єктів критичної інфраструктури та пропозиції включити такі об’єкти до Реєстру в межах визначених секторів збирають, узагальнюють, проводять їх попередній аналіз секторальні органи у сфері захисту критичної інфраструктури.

Реєстр формує та веде на основі пропозицій суб’єктів національної системи захисту критичної інфраструктури уповноважений орган у сфері захисту критичної інфраструктури України. А саме Державна служба захисту критичної інфраструктури та забезпечення національної системи стійкості України, створення якої КМУ схвалив Постановою № 787²⁴.

Інформація про об’єкти критичної інфраструктури, яку містить Реєстрі, має бути відкритою, загальнодоступною та безоплатною, крім інформації з обмеженим доступом. Розпорядник забезпечує цілодобовий доступ до відкритої інформації Реєстру на своєму офіційному вебсайті.

Однак на сьогодні Реєстр ще не працює. Як підтверджувати приналежність об’єкта до критичної інфраструктури? Можете звернутися до уповноваженого органу державної влади, що відповідає за сектор (підсектор) критичної інфраструктури. Проте найбільш достовірним підтвердженням все ж таки буде наявність організації в Реєстрі, коли він запрацює. Тому радимо зачекати.