Укладаємо прямий договір за Особливостями

Що врахувати у закупівлі, якщо вартість допорогова  

Для закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою ніж 100 тис. грн, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою ніж 200 тис. грн, робіт, вартість яких є меншою ніж 1,5 млн грн, замовники ­можуть використовувати ЕСЗ відповідно до умов, визначених адміністратором ЕСЗ, зокрема е-каталог для закупівлі товарів (п. 11 Особливостей).

Тобто використовувати ЕСЗ для таких закупівель — право замовника, яким він може скористатися. Якщо вирішили таким правом скористатися, можете:

• застосувати е-каталог для закупівлі товарів відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою КМУ від 14.09.2020 № 822; або
• провести закупівлю відповідно до Інструкції про порядок використання ЕСЗ у разі здійснення закупівель вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в особ­ливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування та зупинення дії наказу № 25^*.

В іншому випадку — укладайте прямий договір про закупівлю без використання ЕСЗ. Однак те, що в цьому випадку ЕСЗ для закупівлі не використовуватимете, не звільняє від обов’язку дотримати принципів публічних закупівель.

Зважайте й на заборону ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання е-каталогу для закупівлі товару (п. 6 Особливостей).

У разі закупівлі за прямим договором вносьте інформацію про таку закупівлю до річного плану закупівель.

Розраховуйте потребу для закупівлі за прямим договором так:

• у 2022 році — з огляду на потребу, що залишилася у нього до кінця року;
• на 2023 рік — з огляду на потребу на весь рік. Утім, якщо така потреба загалом перевищує 100 тис. грн для товарів та послуг (крім поточного ремонту) і 1,5 млн для робіт, обо­в’яз­ково застосовуйте процедуру відкритих торгів або е-каталог.

Що обумовити у договорі  

Коли укладаєте прямий договір, враховуйте заборону:

• придбавати товари, роботи і послуги до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання е-каталогу, визначеної Особливостями (п. 5 Особливостей);
• укладати договори про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання е-каталогу, визначеної Особливостями.

Виняток із цієї заборони становлять пункти 9 і 13 Особливостей.

За таких закупівель залишаються окремі запитання, які потребують розгорнутих відповідей.

І річний план закупівлі, і звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, у цій ситуації замовник мусить оприлюднити щодо кожного окремого коду за ДК 021:2015 у договорі окремо.

Схожі рекомендації Мін­еко­но­міки надало для закупівель до 50 тис. грн за Законом № 922 (лист від 05.05.2020 № 3304-04/28729-06). Зокрема, зазначило: замовник може укласти як декілька, так і один договір, за яким предметом договору виступатимуть різні предмети закупівлі у розумінні Закону № 922 та вартість яких окремо не перевищуватиме суму 50 тис. грн.

З огляду на це та реалізований на сьогодні в ЕСЗ функціонал щодо оприлюднення звіту, якщо за таким прямим договором (або іншим документом) придбаваєте одразу декілька предметів закупівлі, можете оприлюднити в ЕСЗ декілька звітів. У цих звітах вкажіть реквізити — дату укладення та номер — одного і того самого договору або іншого документа, що підтверджує придбання товару, робіт та послуги.

У кожному такому звіті можете визначити один предмет закупівлі, а в полі з інформацією про ціну договору вказуйте вартість придбання окремого такого предмета закупівлі, а не загальну ціну договору.

Що врахувати у закупівлі за пунктом 13  

Замовники ­можуть придбавати товари і послуги (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. грн, послуги з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. грн, роботи, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн грн, без застосування відкритих торгів та/або е-каталогу для закупівлі товару, якщо наявні підстави, визначені у пункті 13 Особливостей.

Тобто у цих випадках замовник також може укласти з учасником прямий договір. Ці прямі договори порівняно з вимогами Закону № 922 можна прирівняти до договорів про закупівлю, укладених на умовах переговорної процедури закупівлі.

Коли ухвалюєте рішення про укладення такого договору, обґрунтуйте підставу для цього. У багатьох із перерахованих у пункті 13 Особливостей випадків обумовлена наявність документального підтвердження. Проте воно доречне для будь-якої з підстав, яку збираєтеся застосувати, щоб укласти прямий договір.

Зважайте, що заборона придбавати до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання е-каталогу та укладати договори про закупівлю, які передбачають оплату до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання е-каталогу, не поширюється на випадки, передбачені пунктами 9 і 13 Особливостей.

Що обумовити у договорі

Розберемо спочатку можливість поширення дії статті 631 ЦК на такі договори.

Статтю 631 ЦК можна застосовувати й для прямих договорів, укладених на підставах пункту 13 Особливостей.

Зважайте у цьому випадку на позицію Мін­еко­но­міки з огляду на застосування умов статті 631 ЦК для переговорної процедури закупівлі. Нагадаємо її.

Позиція Мін­еко­но­міки
Мін­еко­но­міки наполягає: якщо замовник застосовує переговорну процедуру закупівлі за наявності умов, визначених пунктами 2, 4, 5 частини 2 статті 40 Закону № 922, які передбачають укладання договору про закупівлю товарів, робіт або послуг, що ­можуть бути надані/поставлені/виконані тільки певним суб’єк­том господарювання, то сторони ­можуть встановити в договорі про закупівлю, що умови договору застосовують до відносин між ними, які виникли до його укладення у цих випадках, та ­можуть застосувати частину третю статті 631 ЦК (див. за посиланням).

Ці підстави для переговорної процедури продубльовані в Особливостях з урахуванням умов воєнного стану, а саме у пункті 13.

Так, замовники ­можуть придбавати товари, послуги, роботи, вартість яких вище встановлених меж, без застосування відкритих торгів та/або е-каталогу, коли:

• за підпунктом 5 пункту 13 Особливостей «роботи, товари чи послуги ­можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єк­том господарювання в одному з таких випадків:

• предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;
• укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;
• відсутність конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником;
• необхідність захисту прав інтелектуальної власності;
• укладення договору про закупівлю з постачальником “останньої надії” або з постачальником універсальної послуги на постачання електричної енергії або природного газу»;

• за підпунктом 7 пункту 13 Особливостей «після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, по­в’я­за­ної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50% ціни договору про закупівлю»;
• за підпунктом 8 пункту 13 Особливостей «у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, по­в’я­за­них з предметом закупівлі основ­ного договору, у того самого виконавця робіт/надавача послуг. Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг ­можуть бути передбачені в основ­ному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. Закупівля додаткових робіт чи послуг у того самого виконавця робіт/надавача послуг здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50% ціни основ­ного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі».

Також ураховуйте вимогу пункту 17 Особливостей. Він передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі за пунктами 10 і 13 Особливостей укладають відповідно до ЦК і ГК з урахуванням положень статті 41 Закону № 922 (крім частин 3—5, 7 та 8 статті 41 Закону), та Особливостей.

Положення частини 1 та 2 статті 41 Закону № 922 поширюються на укладення прямих договорів на підставах, визначених пунктом 13 Особливостей.

Частина 2 статті 41 Закону № 922 передбачає, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови цієї норми стосуються процедур закупівель та спрощених закупівель. До процедур закупівель Закон № 922 зараховує переговорну процедуру закупівлі.

Попри те що ця норма не поширюється на прямі договори, замовникам варто враховувати, що договори на підставі пункту 13 Особливостей практично є аналогом договорів за результатами переговорної процедури закупівлі. А отже, маєте дотримувати цих вимог під час закупівель за прямими договорами, укладеними на підставі пункту 13 Особливостей.

Крім того, для таких договорів, у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обо­в’яз­ково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.