Укладаємо прямий договір без ризику для УО та керівника: три кейси

Законодавство про публічні закупівлі дозволяє замовникам укладати договори без процедур закупівель у виняткових випадках. Наприклад, у разі нагальної потреби, відсутності конкуренції з технічних причин, потреби купити додаткові роботи чи послуги в того самого виконавця. У кожному з цих випадків замовник має підтвердити та документально обґрунтувати право укласти договір без процедури закупівлі.

Заборону придбавати товари, роботи і послуги до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу в разі закупівлі товару та укладати договори про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу в разі закупівлі товару, встановлюють частина 10 статті 3 Закону № 922 та пункт 5 Особливостей.

За порушення цієї заборони уповноважена особа (УО) та керівник замовника несуть відповідальність згідно із законами України (ч. 2 ст. 44 Закону № 922). Штрафи за адміністративне правопорушення передбачають частини 3, 4 і 6 статті 164-14 КпАП.

Розберемо три кейси із судової практики, які допоможуть діяти правомірно, коли:

• потрібно купити додатковий обсяг товару в того самого постачальника;
• збираєтеся придбавати товар за кошти під звіт, що видані працівнику;
• закуповуєте за нагальною потребою роботи без проведення відкритих торгів.

Кейс 1. Купівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника	Кейс 2. Купівля товару за кошти під звіт, що видані працівнику замовника
Кейс 3. Укладання договору підряду за відсутності об’єктивних обставин

Кейс 1. Купівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника

Під час ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності замовника аудитори виявили, що УО допустила порушення вимог пунктів 10, 13 Особливостей. Вона придбала без проведення процедури закупівлі відкриті торги / використання електронного каталогу комп’ютерне обладнання — 20 комплектів персональних комп’ютерів та чотири багатофункціональні пристрої, сума угоди — 545 400 грн (закупівля UA-2023-12-29-007321-a).

УО оприлюднила в ЕСЗ звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, та обґрунтування підстави здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей (далі — Обґрунтування).

В обґрунтуванні підставою для закупівлі УО визначила підпункт 7 пункту 13 Особливостей. Тобто УО скористалася можливістю провести закупівлю без відкритих торгів / електронного каталогу, якщо після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, коли у разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або в разі, коли закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівлю додаткового обсягу товару в того самого постачальника замовник має здійснити протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість постачання не перевищує 50% ціни договору про закупівлю.

Первинний договір на закупівлю товару замовник уклав на суму понад 1 млн грн (закупівля UA-2023-04-21-009957-a). УО обґрунтувала, що відповідно до технічно-експлуатаційної документації на товар за цим договором, технічно сумісними з придбаним товаром є лише запасні частини та обладнання того самого виробника, що й сам товар. УО додала до обґрунтування технічну експлуатаційну документацію на обладнання з технічними характеристиками та керівництво з експлуатації.

Однак аудитори трактували дії УО як адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 164-14 КпАП.

Під час розгляду справи в суді судді наголосили, що замовник може застосувати підпункт 7 пункту 13 Особливостей для товарів лише в окремому випадку. А саме тоді, коли через придбання інших товарів виникне несумісність, пов’язана з експлуатацією і технічним обслуговуванням товарів, придбаних за попередньо укладеним договором про закупівлю в того самого постачальника.

В обґрунтуванні УО зазначила, що відповідно до технічно-експлуатаційної документації технічно сумісними з придбаною продукцією є лише запасні частини та обладнання того самого виробника, що й сама продукція. Проте за первинним договором замовник не закуповував запчастини до комп’ютерної техніки, він придбав комплекти комп’ютерів та багатофункціональних приладів. Таке обладнання не може призвести до несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням аналогічних комплектів персональних комп’ютерів та багатофункціональних пристроїв, оскільки йдеться про автономні і незалежні між собою пристрої.

УО пояснила в суді, що купувала товар за аналогічним кодом з технічними характеристиками, підкодом якого є запасні частини, та комплектацією, ідентичною попередній закупівлі. І що вона мала на меті уникнути несумісності під час експлуатації, технічного обслуговування товару та використання програмного забезпечення для облікових систем НСЗУ.

Районний суд наклав на УО штраф у розмірі 25 500 грн (рішення від 17.10.2024 у справі № 725/8025/24). Апеляційний суд постановою від 08.11.2024 рішення районного суду залишив без змін.

Які висновки маємо зробити з цієї справи? Коли замовник закуповує товар за винятком, передбаченим підпунктом 7 пункту 13 Особливостей, то повинен:

• дотримати усіх умов цієї норми;
• обґрунтувати можливість укласти договір без проведення відкритих торгів / застосування електронного каталогу.

Коли застосовуєте цю підставу, найскладніше довести, що додатковий обсяг товару, який придбаваєте в того самого постачальника, у разі його заміни матиме інші технічні характеристики. І що це призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням товару, який є в наявності у замовника та вже перебуває в експлуатації.

Документальним підтвердженням у цьому випадку може слугувати документ, виданий незалежною спеціалізованою організацією чи органом. Такий документ повинен містити висновок, який підтверджує, що:

• технічні характеристики нового товару сумісні з товаром, який вже експлуатує замовник;
• не виникне складнощів у процесі експлуатації і технічного обслуговування товару.

Кейс 2. Купівля товару за кошти під звіт, що видані працівнику замовника

Аудитори під час ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності виявили, що упродовж 2022 року з каси замовника під звіт диспетчеру виплатили кошти на придбання дизельного палива в сумі майже 519 тис. грн. Ці кошти відповідно до звітів про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт (далі — авансовий звіт), диспетчер використав, щоб придбати дизельне паливо та бензин А-92. Усі ці витрати підтверджують касові чеки з АЗС. Авансові звіти затвердив директор замовника.

За результатами ревізії аудитори встановили порушення вимог частини 10 статті 3 Закону № 922 — закупівля пального без проведення процедур закупівлі.

Директор замовника вважав, що в його діях немає складу правопорушення, передбаченого статтею 164-14 КпАП. Він не визнавав себе суб’єктом, який вчинив правопорушення. На його думку, законодавець чітко передбачив вимогу, що за порушення Закону № 922 відповідальність несуть службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників. Однак одні й ті самі дії законодавець розділяє на два різних склади правопорушення залежно від його суб’єкта: для УО відповідальність за правопорушення передбачає частина 3 статті 164-14 КпАП, а для керівника відповідальність за правопорушення передбачає частина 5 статті 164-14 КпАП. Директор не виконував функцію УО в період, в якому аудитори встановили правопорушення. Тому в його діях немає складу правопорушення за частиною 3 статті 164-14 КпАП, про яке йшлося в протоколі про адміністративне правопорушення.

Суд звернув увагу, що за статутом підприємства директор несе особисту відповідальність за виконання покладених на нього обов’язків. Як службова / посадова особа підприємства директор затвердив авансові звіти, що підтверджують придбання диспетчером пального за рахунок готівкових коштів.

Директор наполягав, що УО, яка відповідає за організацію та проведення процедур закупівель в замовника, — це інша особа. Однак жодних письмових доказів, що підтверджують повноваження цієї особи проводити тендерні закупівлі, судді не отримали.

Суд зауважив, що покладання певних обов’язків щодо проведення процедури закупівель на іншого працівника підприємства не звільняє його керівника від обов’язків, які покладені на нього відповідно до укладеного контракту, установчих документів та національного законодавства. Тому твердження директора про те, що щодо нього аудитори мали скласти протокол за частиною 5 статті 164-14 КпАП, суд визнав неспроможними.

Апеляційний суд встановив, що керівник є:

• уповноваженою особою замовника, що несе особисту відповідальність за виконання покладених на нього обов’язків;
• суб’єктом правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КпАП.

Як наслідок, апеляційний суд залишив без змін рішення районного суду, яким на директора замовника накладений штраф 25 500 грн за придбання товару без проведення процедур закупівель (постанова Івано-Франківського апеляційного суду від 10.09.2024 у справі № 347/818/24).

У цій справі вартий уваги ще один висновок суду. Директор доводив, що підприємство проводило закупівлю не за бюджетні кошти, а за кошти, які отримало від комерційної діяльності. Тобто, що підприємство мало право придбавати товар у подібний спосіб. Апеляційний суд зауважив, що за статутом підприємства його власник — орган місцевого самоврядування, а чистий прибуток підприємства за результатами діяльності за звітний фінансовий рік розподіляють за рішенням власника. Суд звернувся до висновку Верховного Суду, зазначеного в постанові від 14.03.2018 у справі № 815/1216/16.

Верховний Суд зауважив, що комунальні підприємства створені органом місцевого самоврядування на основі комунального майна та провадять свою діяльність від імені територіальної громади. Тож всі прибутки, які отримали комунальні підприємства від своєї діяльності, також є власністю територіальної громади. Тобто вони є бюджетними коштами — комунальним майном.

Отже, підприємство-замовник має діяти, застосовуючи Закон № 922.

Кейс 3. Укладання договору підряду за відсутності об’єктивних обставин

Замовник уклав договір без процедури закупівлі відкриті торги (закупівля UA-2023-09-27-009736-а) на загальну вартість понад 16 млн грн.

Аудитори у своїх висновках виходили з позиції, що замовник закупив роботи з порушенням вимог підпункту 4 пункту 13 Особливостей. Адже він:

• документально не підтвердив виникнення об’єктивних обставин, через які не міг дотримати строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів;
• не обґрунтував те, що не міг дотримати строків для проведення відкритих торгів;
• на мав дозвільних документів на проведення будівельних робіт.

Також аудитори зафіксували, що через неефективні управлінські рішення УО проведення процедури закупівлі в замовника відтермінували на 30 календарних днів.

Під час оскарження висновків аудиторів в апеляційному порядку захист вважав, що УО не може бути суб’єктом правопорушення. Адже вона не укладала договір і до її службових обов’язків не входить укладення правочинів від імені замовника. До того ж УО не відтерміновувала проведення закупівлі на 30 календарних днів. Експертиза — завершальний етап розроблення проєктів будівництва, а позитивний висновок комплексної експертизи замовник отримав 22.09.2023. Між датами, коли замовник отримав висновок експертизи та уклав договір, минуло лише 3 дні, а не 30 днів. Директор замовника уклав договір наступного робочого дня після того, як отримав позитивний висновок експертизи. Тож замовник не порушив положень підпункту 4 пункту 13 Особливостей.

Суд звернув увагу на підстави укласти договір за підпунктом 4 пункту 13 Особливостей, які УО зазначила в протоколі. Це:

Розпорядче рішення замовника від 25.09.2023, яке затвердив директор, містить аналогічні підстави для закупівлі без використання ЕСЗ. Однак ані в протоколі УО, ані в розпорядчому рішенні немає документального підтвердження та обґрунтування здійснення закупівлі без використання ЕСЗ.

Суд погодився з аудиторами, що усі наведені УО підстави є неспроможними.

Так, законодавство не зобов’язкує дотримати строки початку будівельних робіт, визначені проєктною документацією. Однак у проєктній документації визначений строк будівництва 12 місяців. Він — тривалий та достатній, щоб замовник дотримав вимоги законодавства про закупівлі.

Необхідність провести публічну закупівлю не залежить від строків фінансування з державного бюджету. А Порядок та умови надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на облаштування безпечних умов у закладах, що надають загальну середню освіту, затверджені постановою КМУ від 28.04.2023 № 419, передбачають будівництво захисної споруди на засадах співфінансування з місцевого бюджету.

Також суд встановив, що замовник із 06.09.2022 використовує (орендує безоплатно) найпростіше укриття — захисну споруду площею 94,6 м². Тобто на дату, коли сторони уклали договір за підпунктом 4 пункту 13 Особливостей, заклад освіти був забезпечений найпростішим укриттям.

УО не підтвердила, що виникли об’єктивні обставини, яких замовник не міг передбачити, чи що через них така потреба з’явиться. Адже збройна агресія рф проти України триває з 2014 року, а правовий режим воєнного стану в Україні запроваджений ще 24.02.2022.

Не обґрунтувала УО й неможливість дотримати строків, аби провести закупівлю із застосуванням відкритих торгів. Суд врахував мінімальні строки для проведення відкритих торгів за Особливостями — 14 днів без оскарження.

Під час виготовлення проєктної документації для будівництва захисної споруди УО та директор визначили предмет закупівлі як найпростіше укриття. Надалі його змінили на протирадіаційне укриття. На переконання суду, через такі неефективні управлінські рішення УО та директора замовник втратив 30 календарних днів — з дати укладання договору на виконання проєктних робіт з будівництва найпростішого укриття (08.08.2023) до дати укладання додаткової угоди до договору щодо зміни предмета закупівлі на будівництво протирадіаційного укриття (07.09.2023).

До того ж Держархбудінспекція та її територіальні органи не видавали замовнику дозволу на виконання будівельних робіт. Підрядник також не має дозвільних документів на будівництво, зокрема, ліцензії чи дозволу на виконання будівельних робіт за об’єктами з класом наслідків СС2, що передбачає проєктна документація за об’єктом будівництва, яка пройшла державну експертизу.

Замовник, коли укладав договір про закупівлю робіт, не мав документального підтвердження виникнення об’єктивних обставин, через які він не може дотримати строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів. А таке підтвердження є обов’язковим для цього випадку.

Отже, УО не дотримала вимоги пункту 5, підпункту 4 пункту 13 Особливостей.

Суд визнав УО винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КпАП. Однак суд звільнив УО від адміністративної відповідальності на підставі статті 22 КпАП з огляду на те, що вона вперше притягається до адміністративної відповідальності, значний розмір штрафу, обставини скоєного правопорушення, а також те, що воно не завдало негативних наслідків суспільству чи державі. У підсумку суд обмежився усним зауваженням.

Апеляційна інстанція рішення районного суду від 30.04.2024 залишила без змін. Провадження у справі закрили (постанова Вінницького апеляційного суду від 06.06.2024 у справі № 131/478/24).

Як бачимо, у цій справі всі документи, які замовник долучив в ЕСЗ, не підтверджували нагальну потребу, яка спричинила закупівлю без застосування відкритих торгів.

Резюмуємо

Негативні наслідки матиме як УО, так і керівник, якщо замовник укладає договір про закупівлю без обґрунтованих підстав. Кожен проаналізований кейс демонструє, що замовник повинен мати документальне підтвердження обставин закупівлі без проведення відкритих торгів.