У чому небезпека відміни торгів після того, як оголосили переможця

1. Що говорить Закон

Закон № 922 передбачає, що замовник:

Зважте: підстави для відміни тендеру є імперативними, а визнати його таким, що не відбувся, — право замовника. Проте в обох випадках у підсумку — відміна тендеру.

Після відміни тендеру не всі експереможці погодяться з таким рішенням, адже вони витратили для цієї закупівлі чимало зусиль. Тож можуть звернутися зі скаргою до Колегії АМКУ. Практика оскарження доводить, що багато замовників не розуміються на підставах для відміни тендеру і використовують їх неправильно. А якщо у таких випадках спір доходить до суду, замовники програють здебільшого через те, що не фахово обґрунтували підстави для відміни тендеру.

Не помилитися в схожих ситуаціях допоможуть висновки Колегії АМКУ та суду.

2. Коли замовник компенсуватиме переможцю упущену вигоду

Уявімо, що замовник вже обрав переможця, сторони готуються підписувати договір. Однак в останній момент замовник вирішує відмінити тендер. Проаналізуймо, яка позиція Верховного Суду, якщо замовник не уклав договір із переможцем через відміну тендеру, чому йдеться про порушення Закону № 922 та які наслідки таких дій.

Суть позову

Під час закупівлі електроенергії замовник розглянув тендерну пропозицію (ТП) учасника, що визнана найбільш економічно вигідною, обрав його переможцем відкритих торгів та оприлюднив в ЕСЗ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Однак, коли переможець надіслав на адресу замовника підписані примірники договору, той визнав торги такими, що не відбулися. Як підставу для цього замовник вказав скорочення видатків на закупівлю товарів, робіт і послуг.

Оскільки ці події відбувалися ще за колишньої редакції Закону № 922, оскаржити такі дії замовника до АМКУ в учасника підстав ще не було.

Учасник не погодився з таким рішенням і подав позов до суду. Він вимагав визнати дії замовника незаконними. А також — наполягав, що через рішення замовника не одержав прибутку, на який розраховував. За статтями 22 та 1166 ЦК — це підстава стягнути збитки (упущену вигоду) із замовника.

Позиція замовника

Замовник у суді стверджував, що немає підстав притягувати його до господарсько-правової відповідальності та застосовувати господарську санкцію у вигляді відшкодування (стягнення) збитків. Адже у цих правовідносинах він не вчинив правопорушення у сфері господарювання, що є єдиною підставою притягнути його до такої відповідальності. На думку замовника:

• Закон № 922 не передбачає такого способу захисту прав, як стягнення збитків за неукладеним договором, якщо замовник визнав торги такими, що не відбулися;
• у спірних правовідносинах взагалі не порушені права та інтереси учасника, адже торги визнані такими, що не відбулися, на підставах, передбачених у Законі № 922.

Рішення суду

Верховний Суд дійшов висновку, що з моменту, коли замовник у встановленому порядку ухвалив рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднив в ЕСЗ повідомлення, у нього немає підстав визнати торги такими, що не відбулися, зокрема у разі скорочення видатків на закупівлю.

Тендерну документацію (ТД), яку оприлюднив замовник, слід вважати пропозицією з визначеними істотними умовами та проєктом договору.

Коли учасник брав участь у процедурі закупівлі, він розраховував укласти договір про закупівлю, поставити товар та отримати прибуток. Через те, що замовник визнав торги такими, що не відбулися, договір про закупівлю учасник не уклав. Тобто замовник протиправно позбавив його можливості, на яку він правомірно розраховував у разі укладення договору, а саме — отримати прибуток із постачання електроенергії.

Тож суд дійшов висновку, що є підстави стягнути із замовника на користь учасника понад 16 млн грн збитків у вигляді неодержаного доходу.

КОМЕНТАР ДО СПРАВИ

Замовник закуповував електроенергію. Тобто такий предмет закупівлі, потреба у якому зникнути не могла. Змінитися, зокрема зменшитися, — так, але не зникнути. Адже навряд чи організація в наш час могла б працювати без електроенергії. Замовник стверджував, що потреба змінилася у бік зменшення через те, що скоротили видатки.
Суд установив, що замовник не зміг надати належних доказів, що його видатки на закупівлю скоротили і що це стало причиною його рішення визнати торги такими, що не відбулися. Замовник пояснював свої дії змінами до річного плану, але не зміг довести, що фінансування йому скоротили настільки, що він не міг провести закупівлю. Якщо видатки замовнику зменшили, він міг застосувати умови зміни договору про закупівлю, які передбачає Закон № 922

Аналогічну позицію висловлює Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19.

Що занотувати
Визнавати торги такими, що не відбулися через скорочення видатків на закупівлю, можна лише тоді, коли через це скорочення неможливо підписати договір про закупівлю за результатами тендеру. В інших випадках варто укласти договір про закупівлю, а потім змінити його умови за Законом № 922. Підстави для зміни умов договору слід передбачити в проєкті договору.

Учасник, якого визнали переможцем, але з яким не уклали договір через відміну тендеру, може стягнути збитки у вигляді упущеної (втраченої) вигоди. Адже він втратив право укласти договір та через це не отримав доходу (майнову вигоду).

3. Коли не варто відміняти тендер, щоб усунути виявлені порушення

Часто замовники відміняють торги, якщо не можуть усунути виявлені порушення. А дехто взагалі навмисно їх допускає, аби мати підставу відмінити тендер, який не до вподоби. Скажімо, замовник вчасно не укладає з переможцем договір, а потім ухвалює рішення про відміну тендеру, бо порушив встановлений строк. Здавалося б, що може бути простішим, адже наявність порушення — беззаперечна підстава так вчинити. Та не все так просто. Розгляньмо рішення Господарського суду м. Києва від 10.09.2020 у справі № 910/817/20.

Суть позову

Замовник після того, як оприлюднив повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, відмінив тендер через неможливість усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Учасник, якого замовник визнав переможцем, оскаржив це до суду. На його думку, замовник у своєму рішенні лише констатував факт, що сторони не уклали договір у встановлений строк. Натомість — не обґрунтував, чому це порушення виникло і яких заходів він вжив, щоб його не допустити чи усунути.

Учасник обґрунтував вимоги тим, що всупереч приписам частини 2 статті 32 Закону № 922 замовник не уклав із ним договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі і цим порушив його законні права та інтереси як переможця процедури. Учасник очікував укласти договір, виконати його й отримати прибуток.

Також учасник зазначив, що зобов’язання замовника укласти договір із переможцем торгів протягом встановленого строку є імперативним. Норми Закону № 922 вимагають від замовника діяти лише у спосіб, який визначає Закон. Учасник переконаний, що замовник своїми неправомірними діями завдав йому збитків на суму понад 41 тис. грн.

Позиція замовника

Під час розгляду справи у суді замовник зіслався на норми Закону № 922, за якими договір про закупівлю є нікчемним, якщо сторони його уклали з порушенням строків. Він вказав: позаяк завершився встановлений у Законі № 922 строк, аби укласти договір про закупівлю, виникли обставини, які вже неможливо усунути. Замовник переконаний, що у такому разі Закон № 922 регламентує його імперативний обов’язок відмінити торги, але не визначає, коли саме можна це зробити.

Рішення суду

Суд встановив, що в Законі № 922 конструкція «замовник укладає», а не «замовник має право укласти» свідчить, що обов’язок укласти із переможцем торгів договір законодавець покладає на замовника. Тобто єдиними підставами не підписувати договір, проєкт та істотні умови якого сторони вже узгодили, є дії або бездіяльність учасника торгів, а не замовника. Приміром, коли:

• переможець торгів відмовляється підписувати договір про закупівлю за вимогами ТД;
• із вини учасника сторони не укладають договір про закупівлю у строк, що визначає Закон № 922;
• переможець не надає документів, що підтверджують відсутність підстав за статтею 17 Закону № 922.

Не підписувати договір
зможете тоді, коли підтвердите дії або бездіяльність учасника торгів

На сьогодні ці підстави чітко визначає пункт 3 частини 1 статті 31 Закону № 922.

Суд встановив, що учасник не відмовлявся підписувати договір про закупівлю за вимогами ТД, не вчиняв інших дій, які б свідчили, що договір не уклали з його вини. Оскільки замовник ухвалив рішення про намір укласти договір із переможцем, то сторони мали його підписати у встановлені строки.

Коли учасник подає ТП, це слід розцінювати як його пропозицію укласти договір із замовником на умовах, які він зазначив у своїй ТП. Тому, коли замовник визначив переможця та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір, це означає, що він прийняв (акцептував) пропозицію переможця, яку той виклав у ТП.

Тож суд констатував, що дії замовника, коли той оголосив закупівлю, визначив переможця такої закупівлі, оприлюднив повідомлення про намір укласти договір, а згодом відмінив закупівлю, суперечать його попереднім діям і є недобросовісними.

У результаті суд вирішив визнати незаконним та скасувати рішення замовника про відміну процедури закупівлі. Оскільки учасник у цій справі не зміг довести наявність понесених збитків, суд не задовольнив його позов.

КОМЕНТАР ДО СПРАВИ

Якщо замовник визначив переможця закупівлі, ухвалив рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднив повідомлення, це свідчить про те, що він прийняв зустрічну пропозицію (ТП) переможця та погодився укласти з ним договір. А дії сторін підтверджують, що вони визначили умови договору про закупівлю та зобов’язуються такий договір укласти.
Аналогічний висновок містять постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2020 у справі № 904/4036/18, від 01.06.2021 у справі № 910/840/20

Відміна торгів через неможливість виправити порушення часто спричинює й скарги учасників до Колегії АМКУ. Наведемо один із таких випадків.

Практика оскарження

Замовник відмінив процедуру закупівлі на етапі розгляду ТП. Пояснив своє рішення тим, що допустив порушення, які неможливо усунути, — неправильно визначив окремі технічні вимоги. Учасник оскаржив це рішення до Колегії АМКУ.

Часто причиною скарги учасників
до Колегії АМКУ є відміна торгів через неможливість виправити виявлені порушення

На думку Колегії, замовник не довів та документально не підтвердив наявність порушень, які неможливо усунути. Тож він неправомірно відмінив тендер, чим порушив вимоги статті 32 Закону № 922. Як наслідок — Колегія зобов’язала замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

Замовник виконав рішення Колегії АМКУ — скасував своє рішення про відміну. Однак одразу ж ще раз відмінив тендер на цій самій підставі, а відміну аргументував порушенням строків розгляду ТП. Учасник знову звернувся за захистом до Колегії АМКУ.

Під час розгляду справи замовник стверджував, що Закон № 922 не містить положень про те, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків розгляду ТП, які встановлює частина 10 статті 29 Закону. Щоб виконати попереднє рішення Колегії АМКУ, замовник скасував рішення про відміну торгів. У такому разі процедура закупівлі фактично повертається на етап розгляду ТП, визначеної найбільш економічно вигідною. Однак строк для розгляду вже сплив. Норми, що надають право розглядати ТП після сплину 20 р. дн., у Законі № 922 не передбачені. Тож подальший розгляд ТП та рішення щодо неї порушує встановлені Законом строки розгляду ТП, і як наслідок, є порушенням законодавства про закупівлі за статтею 164-14 КпАП.

Колегія АМКУ не змінила своєї позиції. Вона визнала дії замовника неправомірними та зазначила, що замовник не довів і документально не підтвердив:

• ані підстави для відміни процедури закупівлі, визначеної у статті 32 Закону № 922;
• ані наявності порушень, які неможливо усунути.

Тож Колегія знову зобов’язала замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

Що занотувати
Відміна тендеру на етапі, коли замовник визначив переможця, не може бути механізмом, щоб усунути порушення, допущені у тендері, чи змінити пріоритети у закупівлі. У такому разі уповноважена особа може відмінити тендер, якщо це рішення:
• зважене й обґрунтоване, і потреба в ньому документально підтверджена;
• не порушує право переможця укласти договір та отримати дохід за його результатами.
Тобто, щоб переможець не оскаржив відміну тендеру, таке рішення варто ухвалювати лише з його згоди на це.

Зважте, що останніми змінами до Закону № 922 законодавець урегулював призупинення строків розгляду ТП у разі оскарження.