Як закуповувати в об’єднання учасників

Насамперед з’ясуємо, кого Закон № 922 відносить до об’єднання учасників і з якою метою юридичні особи об’єднуються.

Об’єднання учасників

Участь у закупівлі об’єднання учасників передбачає пункт 37 частини 1 статті 1 Закону № 922: учасником процедури закупівлі / спрощеної закупівлі може бути об’єднання учасників, яке подало тендерну пропозицію / пропозицію або взяло участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

До об’єднання учасників належать:

• окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб — резидентів;
• окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);
• об’єднання юридичних осіб — нерезидентів зі створенням або без створення окремої юридичної особи.

Систематизуємо інформацію про об’єднання учасників у Таблиці. Врахуємо приписи статей 70, 118 Господарського кодексу України.

Об’єднання учасників

Інформація	Об’єднання підприємств (резидентів і нерезидентів)
Мета створення	Утворене у складі двох або більше підприємств з метою координації їх виробничої, наукової та іншої діяльності для вирішення спільних економічних та соціальних завдань
Засади створення	Добровільно або за рішенням відповідних органів (передусім йдеться про державні підприємства)
Термін об’єднання	На невизначений строк або тимчасово
Статус	Юридична особа. Нерезиденти на підставі Закону № 922 ­можуть створювати об’єднання юридичних осіб без створення окремої юридичної особи (наприк­лад, представництво)
Державна реєстрація	Для новостворених юридичних осіб потрібна державна реєстрація за Законом № 755

Розглянемо далі, які особ­ливості врахувати під час закупівлі та укладення договору з об’єднанням учасників.

Відкриті торги

Кваліфікаційні критерії

Коли в процедурі закупівлі бере участь об’єднання учасників, відповідність кваліфікаційним критеріям такий учасник підтверджує з урахуванням узагальнених об’єднаних показників кожного учасника об’єднання на підставі наданої об’єднанням інформації.

Під час закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону № 922. А от у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі, щоб вони подали документально підтверджену інформацію про їх відповідність одному чи кільком кваліфікаційним критеріям (п. 48 Особливостей).

Отже, якщо саме об’єднання учасників не має відповідних трудових ресурсів чи техніки, скажімо для будівельних чи монтажних робіт, натомість такі ресурси є в одного з учасників цього об’єднання, то замовник вважатиме, що об’єднання як учасник процедури закупівлі дотримало кваліфікаційних критеріїв.

Тендерна документація

Щоб передбачити закупівлю в об’єднання учасників, треба правильно сформувати тендерну документацію (ТД). Замовники керуються нині вимогами статті 22 Закону № 922 з урахуванням Особливостей.

Зокрема, у ТД замовник зазначає:

• один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону № 922 з урахуванням Особливостей та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам за законодавством;
• підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.

А для такого учасника, як об’єднання учасників, замовник передбачає умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об’єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 Особливостей. Зокрема, щодо корупційних, антиконкурентних або кримінальних дій учасника чи його посадових осіб.

Якщо в ТД чітко не прописати спосіб підтвердження відповідної документації, такий учасник подасть необхідну інформацію в довільній формі на власний розсуд. Це може стати причиною подальших спорів як з учасником, так і з АМКУ та Держ­аудит­службою. Тому такі способи прописуйте детально та ретельно.

Також перевірте:

• чи ніхто з учасників об’єднання протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 № 2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
• чи такий учасник об’єднання не є по­в’я­за­ною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з упов­новаженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Найлегше зробити таку перевірку, передбачивши у ТД, наприк­лад, щоб учасник подав довідку з такою інформацією.

Документальні підстави

У разі якщо тендерну пропозицію подає об’єднання учасників, воно обо­в’яз­ково має включити до неї документ про створення такого об’єднання (ч. 10 ст. 26 Закону № 922). Зазвичай це:

• рішення про створення об’єднання;
• установчий договір;
• статут.

Замовники не мають права вимагати від об’єднання учасників конкретної організаційно-правової форми для подання тендерної пропозиції.

Також замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом «Про доступ до публічної інформації» від 13.01.2011 № 2939-VI , та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними сис­темами та реєстрами.

І тут маємо суперечність: два положення конкурують. Вищу юридичну силу має саме частина 10 статті 26 Закону № 922: вона є спеціальною та поширюється на спеціальних суб’єк­тів — не будь-яких учасників закупівлі, а саме об’єднання.

Замовник може в ТД вимагати від учасника процедури закупівлі надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом. Якщо переможець процедури закупівлі — об’єднання учасників, копію ліцензії або дозвіл надає один з учасників такого об’єднання.

До прикладу, якщо об’єднання — підприємство С, а його учасники — підприємства А та В, то достатньо, щоб відповідну ліцензію надало підприємство А чи В. Підприємству С це робити не обо­в’яз­ково.

Тендерну пропозицію об’єднання учасників подає саме від імені об’єднання учасників (юридичної особи), а не від кожного учасника окремо, або від одного з них.

Прямий договір

Закон прирівнює об’єднання учасників до учасників закупівлі (п. 37 ч. 1 ст. 1 Закону № 922). Тобто таке об’єднання — не якийсь специфічний учасник, на якого поширюються інші види закупівель. Хоча певні особ­ливості є — їх ми описали. Вони не забороняють укладати прямий договір.

Водночас не можна забувати, що замовник має дотримувати принципів закупівель, визначених Законом № 922. Учасники (­резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-­правових форм беруть участь у закупівлях на рівних умовах. Це твердження поширюється і на об’єднання учасників.

Коли замовник укладає договір, має дотримати заборону здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг:

• у громадян рф/рб (крім тих, що проживають на території України на законних підставах);
• юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства рф/рб;
• юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі — активи), якої є рф/рб громадянин рф/рб (крім тих, що проживають на території України на законних підставах), або юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства рф/рб, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Як же перевірити об’єднання учасників, щоб виконати ці вимоги?

Під час відкритих торгів об’єднання учасників на вимогу ТД ­можуть надати документ про створення такого об’єднання. До нього вони мають подати інформацію про країну походження та кінцевих бенефіціарів.

Низка юридичних осіб подають інформацію про кінцевого бенефіціарного власника в обсязі, визначеному Законом № 361, та структуру власності протягом 6 місяців з дня набрання чинності нормативно-правовими актами, якими будуть затверджені положення про форму та зміст структури власності і методологія визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника. Методологія визначення юридичною особою кінцевого бенефіціарного власника затверджена постановою КМУ і НБУ від 19.09.2023 № 1011 та є чинною з 03.10.2023 (п. 4 розд. X «Прикінцевих та перехідних положень» Закону № 361).

Тобто на сьогодні щодо низки кінцевих бенефіціарів немає інформації у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань. Тож можна сміливо запитувати таку інформацію в об’єднання учасників.

Також інформацію щодо учасників об’єднання можна перевірити за кодом ЄДРПОУ (щодо юридичної особи) або на сайті НАЗК.

Дієвіших механізмів чинне законодавство та нормативні акти наразі не містять. Тож замовникам, які не застосовують відкриті торги, фактично доведеться обмежитися публічно доступною інформацією та чесним словом об’єднання учасників.