Зміни у публічних закупівлях: аналізуємо вимоги нової Постанови та Особливостей

На початку осені законодавець змінами до Закону № 922 передбачив, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особ­ливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, визначає КМУ із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Щоб виконати цю вимогу, КМУ затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі — Особливості) — постановою від 12.10.2022 № 1178 (далі — Постанова № 1178).

Особливості набрали чинності 19.10.2022. Тож з цієї дати діє порядок та умови публічних закупівель товарів, робіт і послуг, які встановлюють Особливості для замовників на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Закупівлі товарів, робіт і послуг, які замовники розпочали до набрання чинності Особливостями, завершуйте у порядку, що діяв до набрання чинності Постановою № 1178.

Проаналізуймо докладно головні зміни у порядку закупівель, що відбулися
Загальні умови закупівель	Планування закупівель за Особливостями
Вартісні межі закупівель	Закупівлі через е-каталог
Порядок проведення відкритих торгів	Порядок укладання договору про закупівлю
Умови договору про закупівлю	Зміна істотних умов
Нікчемність договору	Контроль у сфері публічних закупівель
Винятки та прямий договір	Заборона закуповувати у осіб, пов’язаних із рф і рб

Загальні умови закупівель

Тепер замовники, що зо­бо­в’я­зані проводити публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922, проводять їх відповідно до нього з урахуванням Особливостей.

Отже, насамперед маємо усвідомити, що Закон № 922 діє і лише окремі його положення коригують Особливості. Проте саме такий порядок закупівель, який визначають Особливості, є основ­ним для замовників, і відступати він нього не можна.

Особливості дозволяють застосовувати лише два види закупівель:

• відкриті торги;
• е-каталог.

Зважте: попри те що Постанова № 169 залишається чинною, тепер застосовувати її ­можуть лише замовники у сфері оборони.

Планування закупівель за Особливостями

Закупівлю за Особливостями замовник проводить:

• на підставі наявної потреби; або
• у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів).

Отже, закупівлі за Особливостями не обмежені виключно періодом воєнного стану. Замовники ­можуть починати планувати закупівлі на 2023 рік.

Заплановану закупівлю включайте до річного плану закупівель відповідно до статті 4 Закону № 922.

Предмет закупівлі визначайте відповідно до вимог Закону № 922 та Порядку.

Закупівлі філій

Приємна новина для багатьох: за рішенням замовника його відокремлений підрозділ може проводити закупівлю самостійно, щоб задовольнити власні потреби підрозділу.

У такому випадку замовник визначає предмет закупівлі окремо для відокремленого підрозділу. Проте інформацію про потребу в закупівлі, яку має провести відокремлений підрозділ, вносять до річного плану замовника.

Додаткова потреба

Якщо у замовника виникла додаткова потреба за предметом закупівлі, закупівлю за яким він вже проводив у поточному році, очікувану вартість такого предмета не потрібно додавати до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі, закупівлю якого провели.

Додаткова потреба у розумінні Особливостей — потреба, яку замовник не міг передбачити на момент проведення закупівлі за тотожним предметом закупівлі.

Якщо виникає додаткова потреба, вид закупівлі для такого предмета закупівлі обирайте з урахуванням вартісних меж, визначених Особливостями.

Зважте, у цій нормі не йдеться про закупівлі, які тривають. Мова лише про ті закупівлі, які замовники провели. Тому, якщо виникне додаткова потреба у момент ще не завершеної закупівлі, ураховуйте це.

Вартісні межі закупівель

Закупівельники давно очікували підвищення вартісних меж закупівель. Утім КМУ вирішив зробити все навпаки.

Вартість понад пороги

Замовники застосовують відкриті торги у порядку, визначеному Особливостями, та/або використовують е-каталог для закупівлі товару, з огляду на вартісні межі, встановлені пунктом 10 Особливостей (див. табл.).

Вартісні межі для відкритих торгів за Особливостями

Вартість менше порогів

Для закупівель вартістю, менше встановлених меж, замовники ­можуть як застосовувати ЕСЗ, так і не застосовувати.

Варіант 1. Замовник використовує ЕСЗ, у т. ч. е-каталог для закупівлі товарів.

У такому разі слід дотримувати умов, які визначив адміністратор ЕСЗ.

Варіант 2. Замовник не використовує ЕСЗ.

У такому разі замовник обо­в’яз­ково:

• дотримує принципів публічних закупівель, визначених Законом № 922;
• вносить інформацію про таку закупівлю до річного плану;
• оприлюднює звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922.

Пунк 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922 встановлює, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, якщо замовник проводить закупівлю без використання ЕСЗ, за умови що вартість закупівлі дорівнює або перевищує 50 тис. грн, він оприлюднює в ЕСЗ звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, не пізніше ніж через 10 р. дн. з дня укладення такого договору.

Закупівлі через е-каталог

Закупівлі в е-каталозі відбуваються відповідно до Порядку № 822. Однак, якщо замовник для закупівлі товарів застосовує е-каталог, він діє відповідно до Порядку № 822 та ураховує положення Особливостей.

Відбір постачальника шляхом запиту ціни пропозицій замовник проводить, якщо вартість закупівлі становить або перевищує 100 тис. грн.

Обмеження за вартістю Особливості не містять — закуповувати через е-каталог можна на будь-які суми.

Якщо закупівля в е-каталозі не відбулася або профіль товару містить тільки одну пропозицію постачальника, замовник проводить таку закупівлю:

• за допомогою відкритих торгів у порядку, визначеному Особливостями;
• повторно за запитом ціни пропозиції постачальника в е-каталозі.

Порядок проведення відкритих торгів

Порядок проведення відкритих торгів заслуговує на окрему увагу. Ми ще неодноразово писатимемо про нього. Перший аналіз із акцентом на головних відмінностях відкритих торгів за Особливостями порівняно зі звичним порядком. Див. у статті «Відкриті торги за новими правилами: аналізуємо Особливості».

Порядок укладання договору про закупівлю

Рішення про намір укласти договір про закупівлю замовник ухвалює самостійно у порядку, який передбачає стаття 33 Закону № 922 та пункт 46 Особливостей.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (далі — Повідомлення) ЕСЗ формує автоматично протягом одного дня з дати, коли замовник оприлюднив рішення про визначення переможця процедури закупівлі в ЕСЗ.

Договір про закупівлю не можна укладати раніше ніж через п’ять днів з дати, коли оприлюднене в ЕСЗ повідомлення, щоб забезпечити право на оскарження рішень замовника до органу оскарження.

Якщо після оприлюднення в ЕСЗ повідомлення до органу оскарження подали скаргу, перебіг строку для укладення договору про закупівлю зупиняють.

Максимальний граничний строк, щоб укласти договір про закупівлю за Особливостями, також менший. Із учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, договір укладають не пізніше ніж через 15 днів з дати прий­няття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Діють також інші не менш важливі умови:

• укласти договір можна лише протягом строку дії пропозиції такого учасника,
• договір укладають відповідно до вимог тендерної документації (ТД) та тендерної пропозиції (ТП) переможця процедури закупівлі.

Строк для укладення договору замовник може продовжити до 60 днів — якщо є обґрунтована необхідність.

Умови договору про закупівлю

Договір про закупівлю товарів, робіт і послуг, вартість яких перевищує встановлені Особливостями вартісні межі, за результатами проведених закупівель у порядку, передбаченому Особливостями, укладають:

• відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України;

• з урахуванням положень статті 41 Закону № 922 та Особливостей. Частини 3—5, 7 та 8 статті 41 Закону № 922 не застосовують. В Особливостях їх умови викладені у іншій, зміненій формі.

Ураховуйте заборону укладати договори про закупівлю, що передбачають оплату товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання е-каталогу. Це можливо лише у випадках, передбачених Особливостями.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту ТП за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Перелік винятків із цієї заборони тепер ширший. Йдеться про випадки:

• визначення грошового еквівалента зо­бо­в’я­зання в іноземній валюті;
• перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни ТП учасника без зменшення обсягів закупівлі;
• перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення, якщо необхідно привести обсяги товарів до кратності упаковки.

Зміна істотних умов

Істотні умови договору про закупівлю не можна змінювати після того, як сторони його підписали, й допоки не виконали зо­бо­в’я­зань у пов­ному обсязі. Особливості, як і Закон № 922, передбачають винятки, за яких зміна істотних умов можливо.

Загалом виняткові випадки дублюють ті, що передбачає Закон № 922. Однак деякі з них доопрацьовані, їх проаналізуємо окремо.

Ціну за одиницю товару сторони змінюють пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку. Відсоток збільшення ціни за одиницю не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку.

Також для зміни ціни потрібно:

• мати документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку;
• дотримати обмеження, що сума, визначена в договорі про закупівлю на момент його укладення, не збільшиться.

Отже, можливість змінити ціну за одиницю товару у разі її коливання у договорі про закупівлю, укладеному за Особливостями, не обмежена 10%. Не застосовують і 90-денне обмеження строків, як у Законі № 922.

Решта умов для зміни істотних умов договору про закупівлю залишається такою самою.

Зокрема, замовники матимуть можливість продовжити строк дії договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% суми початкового договору.

У разі зміни істотних умов договору й надалі потрібно оприлюднювати повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону № 922 з урахуванням Особливостей. Вимоги до інформації, яку треба зазначити у такому повідомленні, прописані в пункті 20 Особливостей. Однак по суті вони залишаються такими самими.

Коли замовники оприлюднюють звіт про виконання договору про закупівлю, то більше не зазначають інформацію про країну походження товару щодо кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Нікчемність договору

Пункт 21 Особливостей містить умови, за яких договір про закупівлю вважатимуть нікчемним. Як і в Законі № 922, таких випадків — п’ять.

Контроль у сфері публічних закупівель

Державне регулювання, конт­роль у сфері публічних закупівель, громадський конт­роль й далі підпорядковуються порядку, встановленому у Законі № 922.

Однак дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуватимуть з урахуванням Особливостей.

Моніторинг відкритих торгів Держаудитслужба та її міжрегіональні тероргани проводитимуть відповідно до статті 8 Закону № 922. З огляду на вартісні межі, які встановлюють Особливості для відкритих торгів, моніторинг проводитимуть для закупівель із очікуваною вартістю від 100 тис. грн.

Винятки та прямий договір

Закупівлі, які передбачають проведення відкритих торгів та/або використання е-каталогу для закупівлі товару, можливі й без цього за окремих підстав. Усі їх визначає пункт 13 Особливостей.

Загалом ці підстави перенесли з Постанови № 169, проте окремі виняткові випадки — вдосконалили, а деякі умови скасували.

Тепер дозволили укладати прямий договір для закупівлі поточного ремонту захисних споруд цивільного захисту, зокрема подвійного призначення, найпростіших споруд, укриттів.

Натомість для облаштування місць проживання внутрішньо переміщених та евакуйованих осіб такого уточнення не внесли. Тож можемо стверджувати, що у цьому випадку не можна купувати роботи з поточного ремонту за прямим договором.

Коли готуєтеся до проведення опалювального сезону, прямі договори не можна укладати для закупівлі енергоносіїв.

Нагальну потребу у закупівлі у зв’язку з виникненням об’єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання строків, щоб застосувати відкриті торги та/або е-каталог, слід підтвердити документально.

У разі відміни відкритих торгів через відсутність учасника(ів) процедури закупівлі, зокрема за лотом, можете укласти прямий договір. Для цього тепер достатньо одного випадку відміни. Однак у цьому випадку дотримуйте умов, що:

• предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, які замовник визначив у ТД;
• сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, яку замовник зазначив в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінили. Зважайте на умову, що забороняє зміну кількісних характеристик предмета закупівлі — у в Законі № 922 її не було.

В Особливостях удосконалили підставу не застосовувати відкритих торгів/е-каталогу, якщо у замовника після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у закупівлі додаткових робіт чи послуг, по­в’я­за­них з предметом закупівлі основ­ного договору, у того самого виконавця робіт/надавача послуг.

Наразі немає посилання на аналогічність робіт чи послуг, але є умова, що вони повинні бути по­в’я­за­ні з предметом закупівлі основ­ного договору.

Можливість і умови виконання таких додаткових робіт чи надання послуг може передбачати основ­ний договір про закупівлю, який укладений за результатами проведення закупівлі. Тобто немає посилання на проведення процедури закупівлі. Йдеться тільки про закупівлю. А це дає можливість дозакуповувати, якщо основ­ний договір уклали без застосування процедур закупівель.

Залишається умова щодо обсягу закупівлі порівняно з основ­ним договором. Так, закупівля додаткових предметів закупівель у того самого виконавця робіт/надавача послуг протягом трьох років після укладення договору про закупівлю можлива, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50% ціни основ­ного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення закупівлі.

Для закупівлі товару, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла потреба у постачанні додаткового обсягу такого товару тим самим постачальником, головні умови залишилися такими самими. Зокрема, таке допустимо за умови, що у разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками і це призведе до виникнення несумісності, по­в’я­за­ної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Дозакупити товар на цій підставі тепер можна й у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я.

До виняткових підстав укладати прямі договори додали нову — у разі закупівлі послуг, необхідних для спортивних заходів, спортивних змагань, заходів з фізичної культури і спорту, фізкультурно-спортивної реабілітації, що включені до Єдиного календарного плану фізкультурно-оздоровчих та спортивних заходів України.

Також можете придбати товари і послуги, якщо закуповуєте їх у підприємства або організації, що засновані громадською організацією осіб з інвалідністю та отримали дозвіл на право користування пільгами з оподаткування відповідно до законодавства.

Якщо за винятковими підставами уклали договір про закупівлю, оприлюднюйте в ЕСЗ звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, відповідно до пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922.

Заборона закуповувати у осіб, по­в’я­за­них із рф і рб

Зважайте на заборону публічних закупівель товарів, робіт і послуг у:

• юросіб — резидентів рф/рб державної форми власності;
• юросіб, створених та/або зареєстрованих відповідно до законодавства рф/рб;
• юросіб, кінцевими бенефіціарними власниками яких є резиденти рф/рб;
• фізосіб (фізосіб-підприємців) — резидентів рф/рб.

Також заборонені публічні закупівлі в інших суб’єк­тів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт і послуг походженням з рф/рб. Виняток можливий щодо товарів, робіт і послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності Постановою № 1178.